Le norme emanate e i provvedimenti adottati per fronteggiare l’emergenza epidemiologica hanno portato progressivamente ad una drastica riduzione delle attività lavorative e produttive consentite; sul punto, in seguito alla pubblicazione del DPCM 22 marzo 2020, l’ANCE ha fornito alcune indicazioni sulla sospensione dei cantieri e delle attività non rientranti tra quelle consentite secondo il suddetto DPCM e la lista dei Codici ATECO ad esso allegata.

Ai sensi della lettera a) di quest’ultimo, tra le attività consentite – indicate nell’allegato 1 – vengono ricomprese, per quanto concerne l’edilizia, quelle riferite al Codice ATECO:

• 38 attività di raccolta, trattamento e smaltimento dei rifiuti; recupero dei materiali;
• 39 attività di risanamento e altri servizi di gestione dei rifiuti;
• 42 ingegneria civile;
• 43.2 installazione di impianti elettrici, idraulici ed altri lavori di costruzione ed installazione.

Sono inoltre consentite, ai sensi della lettera d), le attività funzionali ad assicurare la continuità delle filiere delle attività di cui allo stesso Allegato 1, nonché dei servizi di pubblica utilità e dei servizi essenziali di cui alla L. n. 146/1990; il tutto previa comunicazione al Prefetto della Provincia ove è ubicata l’attività produttiva ammessa.

Nella dichiarazione dovrà essere indicata espressamente l’attività per la quale saranno svolte le lavorazioni; fino all’eventuale sospensione espressa dell’attività da parte della Prefettura, la stessa può continuare ad essere legittimamente esercitata.

Inoltre, con l’articolo 1 lettera e) sono comunque consentite le attività che erogano servizi essenziali e di pubblica utilità di cui alla legge 146/90.

Per le procedure di gara bandite ed ad oggi pendenti (in quanto non ancora scaduti i termini per la presentazione delle offerte) e non sospese o prorogate dalla Stazione Appaltante (ad es. i termini per presa visione dei luoghi, presentazione delle offerte, soccorso istruttorio, ecc.), secondo l’ANCE l’impresa interessata, in base alla facoltà di intervento ex art. 2 del Decreto 6/2020, può chiedere la sospensione della procedura o la proroga dei termini nel caso in cui ritenga che si possa generare un nocumento ai principi di massima concorrenza.

Il D.L. “Cura Italia” prevede, inoltre, che siano prorogati o differiti per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previsto dall’ordinamento; anche in queste ipotesi, stante la dizione generica della disposizione, non è chiaro se la stessa sia riferita anche ai contratti pubblici.

Se così fosse, la norma (e l’effetto di sospensione o proroga) potrebbe riguardare i certificati a comprova dell’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 80 del Codice per i quali, ad eccezione del DURC, la Stazione Appaltante abbia attivato la verifica presso gli enti certificatori, con effetto di silenzio-assenso nel caso di mancata risposta entro 30 gg; in fase esecutiva, la fattispecie potrebbe applicarsi alla richiesta di autorizzazione al subappalto.

Per quanto attiene ai contratti in corso di esecuzione, l’art. 107 del Codice consente alle Stazioni Appaltanti di sospendere in tutto o in parte i cantieri; tra le ipotesi azionabili dal Direttore Lavori  vi sono la causa di “forza maggiore” o anche il “factum principis”, sotto forma di atto delle pubbliche autorità che renda oggettivamente impossibile proseguire, anche temporaneamente, la prestazione.

Le sospensioni possono anche essere discrezionali; quest’ultime vengono disposte dal Responsabile Unico del Procedimento per ragioni di necessità o di pubblico interesse; a differenza di quelle disposte dal DL, il RUP deve valutare l’interesse pubblico prevalente fra la sospensione o la prosecuzione dei lavori, esercitando il generale potere di autotutela amministrativa.

Le sospensioni legittimamente adottate producono i seguenti effetti:

• blocco del decorso del termine di adempimento, con la conseguenza che nessuna delle parti può considerarsi in ritardo o inadempiente;
• l’appaltatore non può ottenere alcun compenso, indennizzo o risarcimento;
• nessuna delle parti può ottenere la risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta della prestazione o ha la possibilità di recesso contrattuale.

Se l’esecutore per cause a lui non imputabili non è in grado di ultimare i lavori nel termine fissato può richiederne la proroga, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale. In ogni caso, la concessione della proroga non pregiudica i diritti spettanti all’esecutore per l’eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante; sull’istanza di proroga decide il responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori, entro trenta giorni dal suo ricevimento.

Visto il DPCM 22 marzo 2020, la Stazione Appaltante dovrà procedere necessariamente alla sospensione delle attività non consentite da quest’ultimo; invece, per le attività ricomprese nell’Allegato 1, la sospensione dei lavori resta una facoltà discrezionale per le committenti pubbliche, sempre invocando la forza maggiore o il factum principis in relazione allo specifico contratto. Trattandosi di sospensioni, in linea di principio, legittime, le stesse non daranno luogo a compensazioni e/o indennizzi per l’imprese.

Data la natura eccezionale e generalizzata della situazione emergenziale, in presenza di eventuali comprovati maggiori oneri che siano connessi, direttamente o indirettamente, al rispetto delle misure di contenimento del virus COVID-19, l’impresa appaltatrice può procedere, a scopo cautelativo, all’iscrizione degli stessi nei verbali di ripresa dei lavori o comunque nel primo atto contabile idoneo.

Se la Stazione Appaltante non ha adottato i provvedimenti di sospensione, a fronte di tale inerzia, l’appaltatore che si trovi nell’impossibilità di procedere alla regolare esecuzione dei lavori, può senz’altro sollecitare l’adozione del provvedimento di sospensione, anche parziale.

Nel caso in cui, anche a seguito dell’istanza, la Stazione Appaltante non intenda sospendere i lavori e/o imponga la prosecuzione degli stessi, ma sia impossibile portare avanti il cantiere nel rispetto delle prescrizioni adottate per il contenimento dell’epidemia, l’appaltatore dovrebbe formalizzare il proprio dissenso in merito alla prosecuzione dei lavori, evidenziando l’eventuale erroneità delle istruzioni impartitegli, e dichiarando di eseguire i lavori a rischio del committente stesso.