La Legge 19/10/2017 n. 155 di delega al Governo per “la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” ha introdotto il concetto di continuità mediante esercizio dell’azienda da parte di soggetto diverso dal debitore in procedura.
All’art. 2 (Principi generali) si delega il Governo ad adottare una disciplina che consenta di “dare priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore…”.
Per cui l’ottica di salvaguardia dei valori aziendali, propria della procedura di Amministrazione Straordinaria, viene estesa al Concordato Preventivo, che sino ad oggi aveva come unica finalità riconosciuta la massima soddisfazione del ceto creditorio, anche a discapito del mantenimento dei livelli occupazionali o dei complessi produttivi.
Ed infatti la continuità aziendale (da intendersi ai sensi dell’art. 186-bis L.F. laddove il piano preveda “la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società“) è attualmente ammessa solo in quanto funzionale a consentire una migliore soddisfazione dei creditori, circostanza che il professionista deve specificamente attestare ex art. 186-bis, 2° c. lett. b) L.F.
Ciò conferma il fatto che, prima della riforma di cui alla Legge Delega, l’istituto della c.d. continuità indiretta o esterna non era contemplato nel nostro ordinamento; tantomeno quindi si poteva ricorrere ad esso per comprovare, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture, il requisito di ordine generale prescritto dall’art. 38, 1° c. lett. a) d.lgs. 163/2006 (ora trasfuso nell’art. 80 d.lgs. 50/2016).
Secondo tale norma, infatti, “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni“.
All’art. 6 della Legge Delega si fissa come principio e criterio direttivo della riforma del Concordato Preventivo quello di “integrare la disciplina del concordato con continuità aziendale, prevedendo […] che tale disciplina si applichi anche nei casi in cui l’azienda sia oggetto di contratto di affitto, anche se stipulato anteriormente alla domanda di concordato”: ad ulteriore comprova che tale possibilità non è ammessa nel regime attuale.
Viene così confermato che la formulazione attuale della norma di cui all’art. 186-bis L.F. non consente di applicare la disciplina del concordato in continuità (compresa quindi l’esenzione dalla causa di esclusione ex art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici) laddove ricorra l’affitto d’azienda tra debitore in procedura e terzo imprenditore.