Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, “l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara. Altrettanto non può sostenersi per le previsioni di lex specialis che invece disciplinano la fase di valutazione delle offerte. La lesività di queste ultime si manifesta infatti solo per effetto della successiva applicazione da parte della commissione di gara, per cui nessun onere di immediata impugnativa è configurabile prima di questo momento, sia che per effetto di tali clausole l’aggiudicazione sia disposta in favore di altri, sia che […] in ragione delle medesime una concorrente non raggiunga la soglia di sbarramento per la successiva valutazione delle offerte” (Consiglio di Stato, sez. V, 12/05/2016 n. 1890).

In altre parole, la lesione immediata, diretta ed attuale (non meramente potenziale) della situazione soggettiva dell’interessato si ha solo in presenza di clausole del bando, della lettera d’invito o del disciplinare che abbiano l’effetto di impedirne l’ammissione alla procedura di gara.

L’impostazione è confermata dalla recente pronuncia secondo cui, con riferimento alle previsioni di lex specialis che disciplinano la fase di valutazione delle offerte, “la lesività di queste ultime si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della commissione di gara, per cui nessun onere di immediata impugnativa è configurabile prima di questo momento” (Consiglio di Stato, sez. V, 11/10/2016 n. 4184).

L’immediata impugnabilità di un bando è consentita quindi nei casi di sostanziale impossibilità per l’impresa interessata di accedere alla gara oppure in caso di gravi difetti del procedimento concorrenziale nel suo insieme, che di fatto impediscano la formulazione di un’offerta “ponderata” da parte dell’operatore economico (in tal senso T.A.R. Liguria – Genova, sez. II, 21/03/2014 n. 453).