Nell’esercizio del potere di segnalazione di cui all’art. 213, comma 3, lett. d) del Codice, l’Autorità Anti Corruzione (Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019) ha ritenuto di formulare una proposta di riforma della disciplina del subappalto, in considerazione del fatto che la sentenza CGUE del 26.09.2019 (causa C-63/18) ha statuito la non conformità al diritto UE del limite quantitativo al subappalto.
Si rende quindi necessario un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia; a tal riguardo, non sembra essere sufficiente la modifica introdotta dal Decreto Sblocca-Cantieri, che come noto ha innalzato il limite del subappalto dal 30% al 40%.
Da sempre la ragione della disciplina nazionale, più stringente di quella comunitaria, è stata rinvenuta nello scongiurare (o ridurre) i rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto, oltre che nell’assicurare l’esecuzione diretta da parte dell’appaltatore in quanto maggiormente controllabile dalla committente pubblica; principi ritenuti di ordine pubblico e quindi idonei a giustificare questo maggior rigore rispetto alle norme europee.
L’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia da parte del T.A.R. Lombardia segnalava appunto le opposte esigenze di garantire l’apertura del mercato alle piccole imprese e quelle di contrastare la criminalità, garantendo il controllo su tutti i soggetti coinvolti nell’esecuzione di un’opera pubblica.
La CGUE ha comunque stabilito che il limite quantitativo del 30%, poiché fissato in astratto, si pone in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici; inoltre il controllo sui soggetti coinvolti si può efficacemente svolgere in fase di gara, accertando l’identità e idoneità dei subappaltatori proposti.
Per quanto il limite viene censurato, la Direttiva stessa parla “…di “parti” dell’appalto da subappaltare a terzi, lasciando quindi intravedere che la regola generale cui attenersi è quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa“.
Per cui resterebbe la possibilità di motivare, per specifiche esigenze dell’opera, restrizioni all’indiscriminato ricorso al subappalto; mentre per garantire il controllo sui soggetti coinvolti “… si potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche“, magari fissando un numero massimo di potenziali subcontraenti.
La proposta di modifica si ritiene in linea di principio valida anche per gli appalti sotto-soglia, sebbene le “esigenze di flessibilità organizzativa e imprenditoriale e quindi eventualmente di operare attraverso lo strumento del subappalto, possano ragionevolmente crescere in funzione dell’importo e della complessità del contratto“.