Il decreto n. 56 del 19 aprile 2017, correttivo del Codice dei Contratti Pubblici, ha introdotto nel corpo dell’art. 105 (Subappalto) una disposizione dall’oscuro contenuto ed interpretazione, che addirittura si presta ad applicazioni abusive ed elusive della disciplina.

Si è infatti aggiunto al comma 3°dell’art. 105, che prevede alcune peculiari fattispecie non costituenti subappalto nell’ambito dei contratti per forniture o servizi, un punto c-bis) che introduce una eccezione del seguente tenore: “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto“.

Sul requisito della sottoscrizione in epoca anteriore, si evidenzia che non è prevista la data certa di tale stipula (in forma di scrittura privata, in difetto di richiesta espressa della forma di atto pubblico), per cui l’istituto sarebbe quantomeno dovuto dotarsi di tale cautela.

Verrebbe quindi da pensare che, laddove un soggetto concorrente alla gara collabori con altro operatore in forza di un accordo quadro (così interpretando il “contratto continuativo di cooperazione”), sia possibile – una volta aggiudicatosi l’appalto di servizi o forniture – subaffidare parte o tutte le prestazioni oggetto del contratto semplicemente depositando questi contratti “prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto“.

Evidente la distorsione che introduce nel sistema una previsione così formulata, atteso che non viene richiamata alcuna norma in punto di:

• requisiti di ordine generale del subcontraente, ai sensi dell’art. 80;
• capacità e/o qualificazione del subcontraente;
• limiti o percentuali di subaffidabilità delle prestazioni;
• comunicazioni o informazioni antimafia ai sensi del d.lgs. 159/2011;
• DGUE o comunque dichiarazioni da assumere;
• regolarità contributiva e DURC del subcontraente;
• obblighi di tracciabilità dei pagamenti;
• condizioni applicate ai lavoratori e prezzi praticati;
• responsabilità solidale dell’appaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, nonché di sicurezza.

Non risulta alcun precedente giurisprudenziale sul punto, e nemmeno una presa di posizione dell’ANAC, che nel proprio bando tipo n. 1/2017 per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture si limita a prevedere che “L’affidatario deposita, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto, i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura di cui all’art. 105, comma 3, lett. c bis) del Codice“.

Non resta quindi che attendere quale sarà l’esito applicativo dell’istituto e gli approdi dottrinali e giurisprudenziali in merito alla concreta possibilità che questo punto c-bis) venga utilizzato come strumento elusivo della disciplina sul subappalto.