Con delibera n. 318 del 28 marzo 2018, in attuazione dell’art. 181, 4° c. D.Lgs. n. 50/2016, l’Autorità Anticorruzione ha emanato le Linee Guida n. 9, recanti «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato».
L’approvazione del documento è stata preceduta dall’acquisizione del parere obbligatorio del MEF, dell’Autorità di regolazione dei trasporti, dell’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente e dell’AGCOM, nonché del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale 22/02/2017).
Secondo la definizione del Consiglio di Stato, “L’espressione Partenariato Pubblico Privato indica un complesso fenomeno giuridico, di matrice europea […] caratterizzato da una sostanziale equiordinazione tra soggetti pubblici e soggetti privati per la realizzazione di un’attività volta al conseguimento di interessi pubblici“.
L’ANAC invece riprende la definizione del Codice, indicando in premessa come i contratti di PPP costituiscano “una forma di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato finalizzata alla realizzazione di opere e alla gestione di servizi, nell’ambito della quale i rischi legati all’operazione che si intende porre in essere sono suddivisi tra le parti sulla base delle relative competenze di gestione del rischio“.
Centrale è, come noto, l’elemento del rischio, che viene catalogato dall’art. 3 comma 1 del Codice in rischio operativo, di costruzione, di domanda e di disponibilità; in fase di programmazione l’Amministrazione deve verificare – sotto questo specifico profilo – la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale.
L’Autorità chiarisce poi che “Per ogni operazione di PPP le amministrazioni aggiudicatrici svolgono, preliminarmente, l’analisi dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di PPP, al fine di verificare la possibilità di trasferimento all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, per i contratti di concessione, del rischio operativo. Il trasferimento di tali rischi è condizione necessaria per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e per la conseguente possibilità di applicazione delle procedure speciali previste per questo istituto“.
Nella Relazione AIR alle Linee Guida il profilo è ulteriormente approfondito; si legge infatti che “La mancata allocazione dei rischi ex-ante e un non efficace monitoraggio della fase di post aggiudicazione, soprattutto sotto il profilo della permanenza in capo al partner privato dei rischi allo stesso trasferiti, possono vanificare il valore aggiunto che ci si attende dal coinvolgimento di capitali e competenze privati nella realizzazione e nella gestione della cosa pubblica.”
Mentre la prima parte delle Linee Guida riguarda i temi del risk assessment & management, la seconda parte è dedicata al monitoraggio dell’attività dell’operatore economico; a tal fine è innanzitutto necessario che le clausole contenute nel contratto di PPP siano definite con rigore e sia ben definita l’allocazione dei rischi, da individuarsi con una apposita “matrice” tabellare che rimanda ai singoli articoli.
In corso di concessione, assumono rilievo fondamentale i flussi informativi con l’operatore privato; a tal fine l’Autorità indica che le Amministrazioni devono stabilire i dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi che l’operatore economico è tenuto a trasmettere a cadenza prefissata; inoltre devono acquisire periodicamente un resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto di PPP (andamento dei lavori, rispetto del Service Level Agreement, eventuali penali o decurtazioni del canone).