Con l’obiettivo di rilanciare gli investimenti pubblici e facilitare l’apertura dei cantieri, il Governo ha emanato il Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32, poi modificato dalla Legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55.
Tra le modifiche più significative al D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) vi è quella all’art. 80 relativo ai motivi di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica.
In particolare, la previsione del 1° comma per cui “Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna […] anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6…» è sospesa fino al 31 dicembre 2020, come la corrispondente previsione del comma 5°; di conseguenza, in fase di gara la Stazione Appaltante non richiede il DGUE del subappaltatore (che peraltro, vista la modifica all’art. 105, non deve nemmeno essere nominativamente indicato dal concorrente).
Più oscura – ad una prima analisi – è l’aggiunta al comma 5° della lettera c-quater), in forza della quale va escluso un operatore economico che “…abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato“.
La norma è evidentemente concepita a tutela della filiera dei subappaltatori che intervengono nell’esecuzione dell’opera, volendo fungere da deterrente all’impresa (solitamente) di dimensioni maggiori che concorre alla procedura di affidamento.
Innanzitutto, occorre individuare il perimetro oggettivo della disposizione, che per come formulata potrebbe ricomprendere anche eventi del tutto fisiologici nei rapporti tra imprenditori.
Si pensi infatti al ritardo nel pagamento di un subappaltatore che nel frattempo si sia attivato con ricorso per decreto ingiuntivo, notificato e non opposto in quanto – come non di rado accade – non vi era alcuna contestazione su prestazione e corrispettivi.
Considerato che nei casi di mancata opposizione il decreto ingiuntivo diventa esecutivo e acquista autorità di cosa giudicata (Trib. Torino, 13/04/2018), il giudicato formatosi in ordine al credito azionato e al titolo posto a fondamento dello stesso (Cass., n. 28318/2017) potrebbe valere anche quale accertamento dell’inadempimento nei confronti del subappaltatore, così integrando la causa di esclusione della nuova lettera c-quater?
Trattandosi di causa di esclusione – quindi limitativa della massima partecipazione – sembrerebbe preferibile adottare una interpretazione restrittiva, e quindi considerare che l’inadempimento debba essere accertato all’esito di un giudizio ordinario di cognizione, e non già per effetto della (parificata agli effetti del giudicato) mancata opposizione di un decreto ingiuntivo.
La norma evoca inoltre il concetto di «grave inadempimento», che sotto il profilo civilistico deve intendersi l’inadempimento di non scarsa importanza ex art. 1455 c.c. che legittima la risoluzione del contratto su iniziativa della parte non inadempiente; posto che quella di pagamento dell’opera è l’obbligazione principale in capo al (sub)committente, per integrare la causa di esclusione il subappaltatore deve aver ottenuto una pronuncia costitutiva della risoluzione del contratto per “grave inadempimento“?
Non è chiaro inoltre il significato del termine “riconosciuto“; se fosse svincolato dalla successiva “sentenza passata in giudicato” la causa di esclusione si espanderebbe fino a ricomprendere tutte le situazioni in cui il subcommittente abbia ammesso (anche con dichiarazioni unilaterali) il mancato o ritardato pagamento del subappaltatore; al contrario, risulterebbe un mero sinonimo dell’espressione alternativa “accertato” in quanto relativo al contenuto – dispositivo della sentenza.
Ultimo profilo problematico è la possibilità per la Stazione Appaltante di verificare l’effettiva assenza del motivo di esclusione (anche solo in capo all’aggiudicatario), trattandosi di vicende di carattere privatistico e afferenti i rapporti tra imprenditori; sembra verosimile l’ipotesi per la quale la circostanza potrebbe emergere solo in sede contenziosa e in caso di contemporanea partecipazione alla procedura dell’impresa “inadempiente” e di uno o più subappaltatori che nel passato avevano agito giudizialmente per ottenere il pagamento dei corrispettivi.
La disposizione – tacendo del fatto che non individua un arco temporale di riferimento dei pregressi inadempimenti – offre quindi numerosi spunti problematici, che solo la prassi applicativa (e la giurisprudenza sull’inevitabile contenzioso che ne nascerà) potrà contribuire a superare.