Ai fini dell’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, così come disciplinato dal c.d. decreto correttivo n. 56/2017, è necessario valutare se la dichiarazione resa dal concorrente possa dirsi incompleta o irregolare, oppure al contrario sia completa e priva di difetti formali, palesando carenze o criticità sotto il profilo sostanziale.
Questo principio è stato chiarito dal T.A.R. Toscana nella sentenza n. 983 del 23 luglio 2017, resa con riferimento ad una procedura di gara ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande per il personale delle Gallerie degli Uffizi.
Nel caso di specie, il bando di gara – tra i requisiti di capacità – richiedeva ai concorrenti una dichiarazione sostitutiva attestante l’avvenuta installazione e gestione “di almeno sei distributori automatici di alimenti e sei distributori automatici di bevande calde nel triennio 2014, 2015, 2016”; la controinteressata – aggiudicataria aveva invece prodotto una dichiarazione attestante lo svolgimento di tale attività limitatamente ad alcune porzioni del triennio 2014-2016, che solo con la sommatoria integravano il requisito.
Viene quindi esaminata la richiesta della controinteressata di accedere al c.d. soccorso istruttorio processuale, rimedio che la Giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene applicabile laddove, in punto di dichiarazione dei requisiti, ricorrano carenze che anche se tempestivamente riscontrate nel corso della procedura, non avrebbero comunque determinato l’esclusione dell’offerta ma l’attivazione delle procedure di soccorso istruttorio.
L’applicazione dell’istituto viene negata dal T.A.R. sulla base del fatto che l’aggiudicataria non aveva prodotto in sede di gara una dichiarazione incompleta o irregolare, quanto invece una dichiarazione completa che tuttavia evidenziava il mancato possesso dei requisiti prescritti dal bando per la partecipazione alla gara.
Ritiene infatti il Tribunale che “L’ammissione al soccorso istruttorio processuale nel caso di specie violerebbe palesemente la regola di parità di trattamento poiché il concorrente non pretende di modificare un errore formale, ma di cambiare il contenuto sostanziale della dichiarazione già presentata onde renderlo aderente alle richieste della legge di gara correttamente interpretata. In altri termini, ove fosse ammesso al soccorso istruttorio processuale il concorrente potrebbe “aggiustare il tiro” a posteriori nelle proprie dichiarazioni (già) rese in sede di gara al fine di salvare l’aggiudicazione, a fronte della sua impugnazione. La pretesa è quindi inammissibile, senza dire che la controinteressata non produce, nemmeno per indizio, prova dell’effettivo possesso del requisito che pretende di dichiarare in sede processuale.“