Con decreto del 02.06.2018, il Tribunale di Venezia ha ritenuto che la previsione di una clausola c.d. pay when paid non costituisca valido presupposto per l’accoglimento della istanza di sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo promossa ai sensi dell’art. 649 c.p.c.
Nel caso di specie, lo Studio ha assistito la società appaltatrice che aveva ottenuto un provvedimento di ingiunzione provvisoriamente esecutivo nei confronti di un consorzio concessionario di opere pubbliche, a fronte di lavori ultimati e collaudati nel 2013.
Il concessionario aveva quindi provveduto ad opporre il decreto ingiuntivo, formulando altresì l’istanza di sospensione della provvisoria esecutività, contestando l’inesigibilità del credito sulla scorta della clausola del contratto di appalto per la quale “i pagamenti saranno subordinati in senso sostanziale e temporale alla riscossione degli analoghi pagamenti da effettuarsi al [consorzio concessionario] nel senso che il pagamento degli importi dovuti all’Impresa assegnataria dovrà avvenire con valuta compensata alla data di incasso da parte del [consorzio concessionario] degli importi ad esso dovuti da parte del Concedente per l’esecuzione dei lavori di competenza dell’impresa stessa”.
Il Tribunale di Venezia rigettava tuttavia tale istanza osservando che la clausola “non può essere intesa nel senso patrocinato [dall’opponente] non essendo ravvisabile, e neppure allegato, l’interesse [della impresa assegnataria dei lavori] alla stipula di un appalto con sinallagma sostanzialmente aleatorio (esecuzione di prestazioni onerose contro corrispettivo eventuale) con la conseguente assunzione da parte dell’appaltatore del rischio di insolvenza del debitore del committente”.
In forza di tale preliminare considerazione “ritenuto … che la previsione va semmai intesa come termine ovvero come tendenziale allineamento dei pagamenti pervenuti al [consorzio concessionario] con quelli da eseguire a favore dell’opposta; rilevato peraltro che i lavori sono terminati da diversi anni senza che sia stata erogata [dal consorzio concessionario] la provvista relativa e che [l’appaltatrice] non può considerarsi soggetta ad un termine indefinito; rilevato infatti che, giusta la previsione dell’articolo 1183 c.c., la richiesta di monitorio deve apprezzarsi come istanza al Giudice di fissazione del termine di pagamento. PQM respinge l’istanza ex art. 649 c.p.c.”.
Viene sancito quindi un importante principio di diritto: il corrispettivo dell’appaltatore (così come del subappaltatore) non può essere condizionato nella sostanza all’avvenuto incasso da parte della controparte (committente – concessionaria); diversamente si finirebbe con il modificare la causa stessa del contratto, rendendolo da commutativo ad aleatorio.
Della clausola if & when o pay when paid occorre quindi, di volta in volta, dare l’interpretazione più favorevole all’appaltatore che esegue l’opera e può vedere apposto al proprio credito solo un termine e giammai una vera e propria condizione.