Il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia (Sez. I, n. 67 del 12/02/2019) ha affrontato la questione relativa al mantenimento del diritto di prelazione del promotore, nel caso in cui questo venga escluso dalla gara indetta sulla proposta di project financing presentata.
L’iniziativa aveva ad oggetto una concessione di costruzione e gestione di una piscina comunale, per cui prevedeva sia l’esecuzione di lavori che lo svolgimento di servizi a fronte di un canone annuale.
Dopo la presentazione della proposta e l’approvazione della stessa mediante l’inserimento negli strumenti di programmazione dell’Ente, seguiva l’indizione della procedura di evidenza pubblica; come noto, infatti, ai sensi dell’art. 183, 15° c. d.lgs. 50/2016 “Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente“.
La gara indetta dall’Amministrazione si concludeva con l’aggiudicazione a favore di un soggetto diverso dal promotore, che quindi decideva di esercitare il diritto di prelazione spettante ai sensi del comma 15°; la norma prevede che “se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario“.
L’aggiudicatario contestava la legittimità dell’esercizio del diritto di prelazione, lamentando l’insussistenza dei presupposti per il riconoscimento del diritto di prelazione, il quale presupporrebbe una “partecipazione effettiva” alla gara (da intendersi quale presentazione di un’offerta tecnico-economica idonea ad essere comparata con le altre e quindi a dar luogo al confronto concorrenziale); in particolare, il promotore non era stato ammesso alla fase di valutazione dell’offerta economica, per non aver conseguito un punteggio tecnico superiore alla soglia di sbarramento.
Il Collegio ha accolto il motivo di ricorso ritenendo che “…la previsione, contenuta nell’art. 183, comma 15, codice dei contratti pubblici, in base alla quale “il promotore non… aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, implica, in effetti, la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria“.
Si chiarisce inoltre che la ratio del diritto di prelazione “…pare essere, infatti, analoga a quella che regola le preferenze e le precedenze nei pubblici concorsi, che richiede, necessariamente, la previa definitiva idoneità del candidato che intende avvalersene. Il godimento di una posizione qualificata, data dall’utile collocamento in graduatoria, pare, infatti, presupposto imprescindibile per poter esercitare il diritto di prelazione“.
Diversamente opinando, il promotore potrebbe invero limitarsi a “partecipare” alla gara, mediante la presentazione di un’offerta di mera forma, senza sforzarsi in alcun modo di contribuire in maniera effettiva al confronto concorrenziale; ne deriva che solo l’operatore idoneo e compiutamente valutato può considerarsi “non aggiudicatario” ai sensi e per gli effetti del comma 15° dell’art. 183.
In definitiva, il promotore escluso per vari motivi dalla competizione, che non ha quindi superato positivamente tutte le fasi di gara, non poteva essere considerato “non aggiudicatario” ed essere legittimamente ammesso all’esercizio del diritto di prelazione.